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目录1

出版前言1

绪论：法律方法——探求法律答案的路径5

一、法律方法为什么重要5

二、疑难案件与法律方法9

三、探究路径而非具体答案14

四、为实践问题寻找理论答案16

第一章 审理案件的法律依据23

第一节 法的界定与审判依据23

一、以审判依据作为法的界定标准23

二、审判依据的法律规定26

第二节 法律渊源与审判依据29

一、法律渊源的理论与实践涵义29

二、正式法律渊源与审判依据32

三、成文法与不成文法34

四、我国成文法律渊源35

第三节　宪法的司法适用问题37

一、宪法能否直接作为审判依据37

二、如何判断宪法能否司法适用42

三、宪法能否作为下位法合法性的判断依据44

第四节 行政法规作为审判依据问题45

一、行政法规的特殊法律地位45

二、“部颁”规范性文件的法律性质46

三、“法规性文件”的法律地位51

第五节 规章的法律地位与参照适用54

一、从一起案件看规章的地位54

二、规章的法律地位59

三、规章的参照适用63

四、参照规章新解68

五、规章的类型与效力判断72

第六节 “其他规范性文件”的法律效力74

一、“其他规范性文件”的范围74

二、“其他规范性文件”法律地位的分歧75

三、“其他规范性文件”的法律地位76

四、“其他规范性文件”适用判例解析82

第七节 法律解释的审判依据意义87

一、立法解释、行政解释和司法解释87

二、各类法律解释的审判依据意义94

第二章 非正式法源与审判依据103

第一节 非正式法律渊源概述103

一、法律实证主义与法源103

二、求助非正式法源的必要性106

三、非正式法源的审判依据意义107

第二节 政策或者公共政策108

一、公共政策在国外司法中的作用108

二、政策在我国司法中的地位110

第三节 习惯与习惯法113

一、习惯与习惯法的概念113

二、习惯法在私法中的法律地位115

三、习惯法在公法中的法律地位118

四、我国习惯法的审判依据意义120

第四节 一般法律原则的法源地位126

一、一般法律原则与规则126

二、一般法律原则在我国司法实践中的适用133

第一节 法律规范冲突：“不一致”与“相抵触”151

一、法律规范的位阶151

第三章 法律规范的冲突与适用规则151

二、法律规范的竞合与冲突152

三、“不一致”与“相抵触”的不同用法154

四、同位法之间的“不一致”157

五、异位法之间的“相抵触”158

第二节 国外法律规范冲突规则比较160

一、意大利法律规范冲突规则160

二、法国法律规范冲突规则161

三、德国法律规范冲突规则162

四、美国法律规范冲突规则163

第三节 我国法律规范冲突的适用规则165

一、三项基本规则165

二、法律规范冲突规则与解释规则167

一、引起关注的三个典型案例168

第四节 法院在法律规范冲突中的选择适用权168

二、法官在法律规范冲突中的选择适用权179

三、选择适用权与违宪审查权182

四、法官必须在整体法律秩序中寻求法律答案191

五、法官行使选择适用权必须审慎195

第五节 法律规范冲突的裁决机制与备案审查199

一、送请有权机关裁决199

二、备案审查制度201

第四章 异位法冲突的适用规则209

第一节 上位法与下位法的一般关系209

一、从一起案件说起209

二、一以贯之的直接选择适用211

三、选择适用与连带性司法审查215

四、下位法的当然无效与修改废止的关系216

一、确定相抵触标准的复杂性218

第二节 上、下位法律规范相抵触的认定218

二、从法律规范构成因素看相抵触的认定219

三、法律规范适用条件的抵触221

四、权利义务规定（处理）上的抵触232

五、法律规范制裁规定上的抵触234

第三节 实施性规定与上位法的适用关系242

一、上位法与其实施性规定242

二、效力优先与适用优先243

三、新的上位法与旧的实施性规定之间的关系246

四、实施性规定与上位法适用关系三则案例247

第四节 异位法适用的几个特殊问题255

一、国务院决定、命令与地方性法规和规章的关系255

二、异位法间的特别规定与一般规定的适用关系257

三、是否考虑法律规定不完善或者滞后的因素258

一、引言：法行（2000）29号答复265

第五章 同位法相冲突的适用规则265

第一节 特别法优于普通法265

二、“特别规定”与“一般规定”267

三、同位法的特别规定与一般规定的适用关系268

四、新的一般规定与旧的特别规定的适用关系271

五、不同法条之间的特别规定与一般规定272

六、总则规定与分则规定的适用关系272

第二节 变通规定与原规定的适用关系278

一、自治条例和单行条例的优先适用278

二、经济特区法规变通规定的优先适用281

第三节 后法优于前法的适用规则287

一、后法优于前法的涵义287

二、新的一般规定与旧的特别规定的适用关系288

一、部门规章与地方性法规之间的特殊位阶关系290

第四节 部门规章与地方性法规冲突的选择适用290

二、解决地方性法规与部门规章冲突的相抵触标准293

三、解决地方性法规与部门规章冲突的权限标准294

四、送请处理或者裁决的情形302

第五节 部门规章与地方政府规章冲突的选择适用303

一、部门规章与地方政府规章之间的位阶关系303

二、部门规章与地方政府规章冲突的适用关系303

第六节 部门规章冲突的选择适用306

一、适用与上位法不相抵触的部门规章306

二、优先适用依专属职权制定的规章307

三、优先适用联合制定的规章311

第一节 法律不溯及既往的原则与例外319

一、不溯及既往原则319

第六章 时间效力与适用规则319

二、不溯及既往原则的例外323

三、过渡条款325

四、不溯及既往原则判例解析326

第二节 实体从旧、程序从新与空白追溯328

一、实体从旧与程序从新规则328

二、空白追溯规则329

三、从六个典型实例看三项规则的适用330

第三节 从新从优与从新从轻336

一、新合同法有条件地溯及合同效力的启示336

二、从新从优规则338

三、从新从轻规则338

第七章 法律解释与法律适用的关系345

第一节 法律解释是法律适用的核心345

一、法律都需要解释345

二、法律解释与法律适用的一般关系347

第二节 法律解释与法律适用的关系例解349

一、例1：对“运输”与“携带”涵义的条分缕析350

二、例2：“蓄意违章”界定上的缺位354

第八章 法律适用与法律漏洞361

第一节 法律漏洞界说361

一、法律漏洞的涵义361

二、法律漏洞界定之比较363

第二节 是否存在计划安排的漏洞376

一、对法学和司法实践的授权376

二、一般条款的漏洞属性377

三、意味深长的沉默379

四、对法律漏洞的几点看法380

一、法律漏洞的限界381

第三节 法律漏洞的限界、意义与原因381

二、法律漏洞概念的意义384

三、产生法律漏洞的原因385

第四节 法律漏洞的类型387

一、法律内的漏洞与超越法律的漏洞388

二、已知的法律漏洞与不知的法律漏洞388

三、自始的法律漏洞与嗣后的法律漏洞388

四、部分漏洞与全部漏洞389

五、明显的法律漏洞与隐藏的法律漏洞389

六、禁止拒绝裁判式漏洞、目的漏洞与原则的（价值）的漏洞389

七、按照标准的非完整性划分的漏洞类型390

第五节 法律漏洞与几种近似情形的边界395

一、立法政策或技术上的欠缺：法律解释与漏洞填补395

二、法内漏洞：漏洞填补还是法律解释397

三、授权式类推适用398

四、法律漏洞与有意的沉默399

五、法律漏洞与法律错误400

第九章 法律漏洞的填补方法405

第一节 法律漏洞的认定与填补405

一、法律漏洞的认定405

二、法律漏洞填补方法407

三、法律漏洞填补与法律适用408

四、法律漏洞填补是法律解释的继续411

五、法律漏洞与法官“造法”412

第二节 类推适用416

一、类推适用的涵义416

二、正面推理与反向推理420

三、类推适用实例解析424

一、从胎儿是否有权主张损害赔偿说起427

第三节 法律拟制427

二、法律拟制与漏洞填补428

三、法律拟制与法的类推431

第四节 目的性限缩432

一、目的性限缩的涵义432

二、目的性限缩解释实例解析433

第五节 目的性扩张443

一、目的性扩张的涵义443

二、宪法第90条的扩张解释444

三、海关法第30条的扩张解释与文义解释447

四、行政处罚法第16条的解释457

第六节 领域漏洞的填补457

一、一起渔业补偿案的启示457

二、领域漏洞与法官造法458

三、领域漏洞的填补依据460

附论 审理行政案件有关法律规范的选择与适用——《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》释评一、发布《纪要》的背景和意图471

二、《纪要》第一部分：“关于审理行政案件的审判依据”473

三、行政法规的三种类型482

四、规章的“参照”适用490

五、“其他规范性文件”的法律效力504

六、法律解释的审判依据意义512

七、《纪要》第二部分：“关于法律规范冲突的适用规则”523

八、上位法与下位法冲突的适用规则536

九、特别规定与一般规定的适用关系549

十、部门规章与地方性法规冲突的选择适用555

十一、规章冲突的选择适用562

十二、《纪要》第三部分：关于新旧法律规范的适用规则571

十三、《纪要》第四部分：例示性规定的解释规则577

附：最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知587

一、黄建忠诉龙岩监狱补偿案——一则涉及特别法优于一般法规则的案例597

法律规范冲突选择适用典型判例点评597

二、泰国贤成两合公司、深圳贤成大厦有限公司与深圳市工商行政管理局组织成立清算组行政纠纷上诉案——一则涉及“部颁”法规性文件定性及经济特区法规与行政法规冲突的案例601

三、海口市南山实业有限公司、刘汉惜诉海南省工商行政管理局行政处罚、行政赔偿上诉案——一则不适用不符合上位法的规章的案例611

四、上海丰祥贸易有限公司诉上海市盐务管理局行政强制措施案——一则否定行政解释法律效力的案例619

五、北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分析公司侵犯商业秘密纠纷案——一则参照适用行业惯例的案例624

六、江门健威家具装饰有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会无效宣告请求审查决定案——一则根据“正当程序”原则判决的案例632

七、海南凯立中部开发建设股份有限公司诉中国证券监督管理委员会行政纠纷案——一则涉及新旧法交替期间的法律适用的案例650

八、大同包装公司偿还到期债务案——一则涉及新法空白追溯适用的案例659

九、信达公司诉银河公司债务清偿案——一则涉及适用法理和新旧法过渡条款的案例664

十、中国船舶染料供应福建有限公司船舶碰撞漏油申请按国际条约设立赔偿责任限制基金案——一则涉及国际条约国内适用的案例671

十一、北京石油丰台分公司等申请执行案——一则涉及执行程序中填补法律漏洞的案件678

十二、四川高院诉范萍实际使用租赁房偿付欠租案——一则涉及“因不动产纠纷提起的诉讼”一语限缩680

解释的案例684

十三、谢福星、赖美兰诉太阳城游泳池有限公司服务合同纠纷案——一则以类推方法适用法律规范的案例684

后记693