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引言1

第一章 经济法思维与经济法司法实施概述11

第一节 当前有关经济法司法实施的研究成果及其局限12

一、我国有关经济法司法实施的主要研究成果12

二、对当前有关经济法司法实施研究成果之梳理13

（一）基本形成的共识13

（二）存在的主要分歧16

三、对经济法司法实施领域的分歧观点之述评19

（一）关于是否应设立独立的经济法诉讼程序问题19

（二）关于是否存在独立的经济法责任问题20

四、已有的对经济法司法实施研究成果的局限性22

（一）经济法司法实施的公益诉讼思维定式未能突破22

（二）重理论论证和制度建构而轻应用研究23

（三）若干基本概念并不清晰统一23

第二节 我国“民商事”审判中经济法思维缺失之现状25

一、法院“大民事”改革——“孩子和洗澡水一起倒掉”25

（一）法院撤销“经济庭”、建立“大民事”审判机构之背景25

（二）“大民事”审判机构改革使经济法全面退出司法舞台28

二、经济法退出司法舞台的弊端30

（一）经济法学发展受到重大局限30

（二）以单一民商法思维处理涵摄经济法元素的案件难以有效增进社会效益31

（三）单一民商法思维难以实现经济领域的司法与国家经济政策之协调34

第三节 经济法思维和法律经济学方法36

一、法律方法、法律思维、经济法思维37

（一）“法学方法”抑或“法律方法”？37

（二）法律思维与经济法思维41

二、以法律经济学为视角解读经济法的司法实施42

（一）法律经济学三大流派观点之比较43

（二）制度主义法律经济学与经济法的共通性46

（三）法律经济学概念之不同侧面解读及对经济法司法实施的启示48

三、经济法思维与法律经济学的“联姻”52

第四节 经济法思维应用于“民商事”审判的基本路径56

一、经济法思维应用于司法过程的两个预设条件57

（一）不违反生效法条的基本语义57

（二）非另起炉灶经济法诉讼58

二、经济法思维的法律适用属于“社会学解释法”范畴59

三、经济法思维下法律适用追求的价值目标61

（一）矫正“市场失灵”，促进市场机制应有功能的发挥61

（二）社会整体效益最优化62

（三）追求经济领域的实质正义63

四、经济法思维指引下法律适用的主要途径64

（一）对负外部性的吸收和正外部性的促进65

（二）对信息不对称的矫正67

（三）对违法垄断行为的否定67

第二章 消费领域纠纷的经济法解读——重论“知假买假”能否“退一赔一”69

第一节 当前“知假买假”之司法尺度与学界观点70

一、典型案例与当前司法尺度70

二、关于“知假买假”能否“退一赔一”的分歧观点及思维分析72

（一）截然对立的观点72

（二）分歧源于民商法思维和经济法思维的差异75

第二节 经济法视域下对《消法》若干概念和适用范围的诠释76

一、整体“消费者”与个体“消费者”之辨77

二、经济法视域下的“欺诈”认定——不以“上当受骗”为要件78

三、是否适用《消法》——视买卖是否发生于零售市场而不论购买人的身份和动机80

第三节 对“知假买假”是否适用“退一赔一”的成本收益分析82

一、消费者的成本收益分析83

二、政府打假部门的成本收益分析85

三、合法经营者的成本收益分析86

四、售假者的成本收益分析88

五、社会整体效益的分析89

第三章 商品流通领域纠纷的经济法解读——合同法“质量异议期”规定与产品质量法之抵牾92

第一节 “质量异议期”适用的泛化与产品质量法的式微93

第二节 “质量异议期”的民商法解读及与产品质量法之抵牾98

一、合同法关于“质量异议期”的规定和民商法学之通说98

二、合同法质量异议期的规定与产品质量法之间的矛盾100

三、泛化适用“质量异议期”之弊端及矫正思路103

第三节 经济法思维的渗入——“质量异议期”规定与产品质量法之衔接105

一、零售领域不适用合同法“质量异议期”规定107

二、产品质量违约责任回溯中“质量异议期”的适用界限108

三、产品质量侵权责任回溯不受“质量异议期”阻碍110

四、余论——引入经济法思维并不排斥民商法概念的使用111

第四章 金融领域纠纷的经济法解读——委托理财“保底条款”效力之辨113

第一节 委托理财纠纷审理的主要争议115

一、有关委托理财纠纷不同司法尺度的案例115

二、当前委托理财纠纷法律适用的主要争议119

第二节 委托理财合同的性质——并非很重要121

一、有关委托理财合同性质的观点121

二、笔者观点：不纠缠于合同性质，关注需公权干预的界域122

第三节 受托人主体资格问题——并非一定经特许124

一、当前对金融机构经营受托理财业务的限制性规定124

二、最高人民法院对受托人主体资格的倾向意见及司法实践主流126

三、笔者观点：司法对非金融机构作为受托人的委托理财合同不宜轻易认定无效127

（一）基于不突破文义解释原则，金融机构经营委托理财业务应经特许128

（二）“举轻明重”属于当然解释法，非文义解释法，司法并非必须适用128

（三）尊重市场选择和创新，司法不宜对非金融机构受托理财一概认定无效129

（四）司法对委托理财的干预应遵循从主体限制到行为限制的金融监管趋向，弥补行政监管的不足129

第四节 保底条款的效力——运用经济法思维给出无效理由130

一、司法界关于保底条款无效的主流观点——以“高民尚”文为例131

二、对“高民尚”文关于保底条款无效理由的商榷132

三、委托理财合同保底条款之利弊分析135

（一）保底条款之利——当事人之间提高订约成功几率，降低履约监督成本136

（二）保底条款之弊——鼓噪证券市场投机之风，扩大证券市场系统性风险137

四、运用经济法思维确认保底条款无效的法律推理路径——对《合同法》第52条“社会公共利益”的填充141

第五节 保底条款无效的后果处理——委托人和受托人分摊损失142

一、保底条款无效不应影响委托理财合同其他条款的效力142

二、保底条款无效时理财亏损的处理——对当前司法实务中两种对立观点的商榷144

（一）“高民尚”观点：受托人返还全部委托资产并支付同期存款利息144

（二）《审判要旨》观点：受托人只需返还剩余资产并可收取报酬146

三、笔者观点：根据各自过错程度和盈利分配约定分摊理财损失147

第五章 企业改制领域纠纷的经济法解读——资产重组中“继受人责任制度”之引入149

第一节 “债随物走”规定适用的矛盾状况150

第二节 对“债随物走”规定的分歧观点157

一、企业法人财产原则——最高人民法院对“债随物走”规定的官方理论解读158

二、学界对以法人财产原则解读“债随物走”规定的批判161

（一）激烈的批判——“债随物走”违反“入库规则”，应回归传统债的保全途径161

（二）温和的批判——主张借鉴“继受人责任制度”替代企业法人财产原则163

三、对最高法院官方理论解读和有关学者观点之评述164

（一）企业法人财产原则不能解释资产受让人用自身财产清偿转让人遗留债务的问题164

（二）不能以传统民商法撤销权理论来全盘否定“债随物走”规定165

（三）认同借鉴“继受人责任制度”来解读“债随物走”规定的研究思路167

第三节 美国“继受人责任制度”简述167

一、美国传统的反欺诈法律和公司清算规则167

二、通过判例发展出的继受人责任制度169

第四节 经济法思维下我国“继受人责任规则”之构建173

一、美国继受人责任制度与经济法思维的契合173

二、基于经济法思维的我国“继受人责任规则”之设计175

（一）关于转让财产的类型176

（二）关于转让形式177

（三）关于继受企业营业的延续性177

（四）关于债权人范围178

（五）关于清偿责任形式178

（六）关于对“在接收财产的范围内”的理解178

（七）关于追偿权179

三、债权人利益优先于继受人利益受保护的经济法理念解读179

第六章 公司意志领域纠纷的经济法解读——公司对外担保决定权之归属及担保行为的效力182

第一节 对《公司法》第16条规定的解读183

一、未经股东会授权的公司对外担保效力之不同观点184

二、笔者对《公司法》第16条规定的分解解读186

第二节 公司对外担保行为性质及公权干预目的之分析188

一、公司担保行为的性质——对外经营行为的一种形式188

二、对公司对外担保行为公权力干预之溯源——防范“负外部性”扩散191

第三节 当章程“沉默”时对公司对外担保效力的司法调整193

一、上市公司对外担保的决定权原则上复归于股东大会193

二、有限公司对外担保的决定权可视担保额占注册资本（或净资产）的比例来综合考量194

三、担保权人对担保行为是否符合担保人内部程序仅负形式审查之责195

第七章 通过普通民事诉讼程序的反垄断——司法直接认定违法垄断的界域和路径199

第一节 涉反垄断民事诉讼纠纷类型和司法介入审查限度201

一、涉反垄断民事诉讼纠纷的主要类型201

（一）垄断协议纠纷201

（二）滥用市场支配地位纠纷202

（三）反垄断损害赔偿纠纷202

二、法院在民事诉讼纠纷中介入反垄断审查的限度203

（一）诉请范围控制204

（二）争议类型控制205

（三）必要的行政程序前置206

第二节 垄断协议纠纷的反垄断法适用206

一、横向垄断协议纠纷206

二、纵向垄断协议纠纷207

三、对垄断协议豁免抗辩的审查209

第三节 滥用市场支配地位纠纷的反垄断法适用212

一、市场支配地位的类型212

（一）横向市场支配地位213

（二）纵向市场支配地位213

二、纵向市场支配地位与依赖性理论214

三、大型零售商滥用纵向市场支配地位引发纠纷的反垄断法适用215

（一）大型零售商与供货商纠纷概述215

（二）反垄断法规制大型零售商收取进场费的理论依据及域外实例220

（三）《零售商供应商公平交易管理办法》对大型零售商收费行为的规制222

（四）《零售商供应商公平交易管理办法》与《反垄断法》的衔接——前者可视为后者的下位法225

第四节 反垄断损害赔偿诉讼探微226

一、垄断行为违法性确认问题227

二、原告主体资格范围问题229

三、域外垄断损失计算方法的介绍232

参考文献236

后记248