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第二卷521

第二编　国际经济法基本理论（二）521

Ⅰ 论“适用国际惯例”与“有法必依”的统一521

一、关于“国际惯例”的诸般学说522

二、关于“国际惯例”理论要点之管见525

三、“与国际惯例接轨”不能凌驾于“有法必依”530

四、结语534

Ⅱ 论中国涉外仲裁监督机制536

一、中国《仲裁法》的涉外仲裁监督规定与《民事诉讼法》有关规定的接轨538

二、中国《仲裁法》的涉外仲裁监督规定与国际条约有关规定的接轨540

三、中国《仲裁法》的涉外仲裁监督规定与当代各国仲裁立法通例有关规定的接轨542

四、中国涉外仲裁监督问题的“特殊性”及其有关机制与国际条约、国际惯例接轨的必要性545

Ⅲ 论中国的涉外仲裁监督机制及其与国际惯例的接轨550

一、中国的审判监督、内国仲裁监督与涉外仲裁监督的同异及其待决问题553

二、中国两类仲裁监督“分轨”立法之合理性问题557

（一）中国《仲裁法》的涉外仲裁监督规定与《民事诉讼法》有关规定的接轨问题559

（二）中国《仲裁法》的涉外仲裁监督规定与国际条约有关规定的接轨问题562

（三）中国《仲裁法》的涉外仲裁监督规定与当代各国仲裁立法通例有关规定的接轨问题566

（四）中国国情的“特殊性”与涉外仲裁监督“从宽”的必要性问题571

（五）当事人选择仲裁时“更注重效益”而非“更注重公平”问题579

三、加强现行中国涉外仲裁监督机制的几点设想585

Ⅳ 申论中国涉外仲裁监督机制588

一、内国仲裁监督与涉外仲裁监督“分轨制”，并非“国际社会的普遍做法”589

二、英国的仲裁监督并未实行“分轨制”，其涉外仲裁监督并非“只管程序运作，不管实体内容”591

三、终局而不公、终局而违法的裁决不是受害一方“当事人最主要的期望”593

四、“无权监督、无计可施”的担心不是“多余的”594

五、结束语599

Ⅴ 再论中国涉外仲裁的监督机制及其与国际惯例的接轨——兼答肖永平先生等600

一、对内国仲裁监督与涉外仲裁监督实行“分轨”，这是国际社会的普遍做法或“符合国际上的通行做法”吗？有何依据？602

二、英国的仲裁监督，是否实行“内外有别”的“分轨制”？它对于涉外仲裁的监督是否“只管程序运作，不管实体内容”？605

（一）英国的《1950年仲裁法》和《1979年仲裁法》605

（二）英国的《1996年仲裁法》608

（三）英国《1996年仲裁法》之“尘封”年半及其“原貌”辨识611

三、美、德、法诸国的仲裁监督，联合国《国际商事仲裁示范法》的有关规定，是否实行“内外有别”的“分轨制”？对于涉外仲裁的监督是否“只管程序运作，不管实体内容”？619

（一）美国的仲裁监督机制辨析619

（二）德国的仲裁监督机制辨析625

（三）法国的仲裁监督机制辨析637

（四）联合国《国际商事仲裁示范法》643

四、当事人选择仲裁解决争议，“最主要的就是期望获得一份终局裁决”吗？终局而不公、终局而违法的裁决，是受害一方当事人“最主要”的期望吗？649

五、“应更注重效益”论、“预防保护主义”论、“抵制司法腐败”论、“仲裁一片净土”论能否成为涉外仲裁排除实体监督的正当“理由”？651

（一）“应更注重效益”论评析652

（二）“预防保护主义”论评析655

（三）“抵制司法腐败”论评析659

（四）“仲裁一片净土”论评析661

六、依照现行的涉外仲裁监督机制，对于实体内容上错误或违法的涉外裁决，包括凭伪证作出或基于贪赃枉法作出的涉外裁决，任何权威机关都无权监督，无计可施。“这种担心是多余的”吗？663

（一）对仲裁员的监督无法取代对裁决书的监督663

（二）《仲裁法》第58条的监督规定不适用于涉外裁决665

七、结束语670

Ⅵ 论中国执行外国仲裁裁决机制的形成和不足673

一、1949—1978年（约30年）：相关立法基本空白674

二、1979—1994年（约15年）：国内逐步立法＋参加国际公约675

（一）颁布中国《民事诉讼法》（试行）675

（二）参加1958年的《纽约公约》675

（三）参加1965年的《华盛顿公约》676

（四）颁布正式的现行中国《民事诉讼法》676

（五）颁布现行的中国《仲裁法》677

三、1995年迄今678

（一）来自“地方保护主义”的障碍678

（二）克服“地方保护主义”的措施之一：“双层报批复审制”679

（三）强化“双层报批复审制”：设定时限681

四、中国有关执行外国仲裁裁决的立法仍有待改善682

（一）正式立法，提高法律位阶682

（二）对最高院设定答复时限682

Ⅶ 论中国涉外仲裁程序中当事人的申辩权和对质权——就香港百利多投资有限公司诉香港克洛克纳东亚有限公司一案向香港高等法院提供的专家意见书683

一、专家简况685

二、咨询的问题：当事人可否对CIETAC自行指定专家作出的鉴定提出抗辩？685

三、专家的看法和意见686

（一）中国审理制度的首要原则之一：确保当事人行使诉讼权利686

（二）CIETAC仲裁程序必须遵循上述原则的法律根据688

（三）中国参加的《纽约公约》确保仲裁当事人享有充分申辩权688

附录690

Ⅷ　就中国涉外仲裁体制答英商问〔专家意见书〕694

一、仲裁和诉讼（俗称“告状”或“打官司”）有何不同？695

二、“仲裁协议”是否必须采取另立合同的形式？696

三、英商Y能源有限公司申请仲裁，是否已经具有充分的根据？697

四、由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，与一般国内民事仲裁以及由法院审判相比较，其主要区别是什么？698

五、有人说：“即使你仲裁胜诉了，到本省本市执行不了，你也没办法。”这种说法对不对？699

六、从申请仲裁到裁决和执行，会拖延不少时间，在此期间内对方如借口处于仲裁中而不执行合同，M电厂势必瘫痪。遇此情况，对方应承担什么法律责任？700

七、如果对方不愿或不能履行合同，英商Y公司是否即可按《合资经营合同》第29条进行索赔？其赔偿额依法应如何确定？701

八、有人说，政策变化属于“不可抗力”。这种说法能否成立？702

Ⅸ 论涉外仲裁个案中的偏袒伪证和纵容欺诈——CIETAC 1992—1993年个案评析704

一、本案案情梗概705

二、本案仲裁申请书（1992年9月22日）708

三、关于香港PH公司S先生欺诈行为的补充说明（1993年4月10日）710

（一）香港PH公司与美国PH公司的关系711

（二）香港PH公司的资信问题712

（三）组建香港PH公司的真实意图713

（四）S先生在尖端专利产品销售权问题上的欺诈行为717

（五）香港PH公司S先生的欺诈行为对KP合同效力的影响718

四、本案讼争主要问题剖析（1993年4月14日）720

（一）解除《KP合同》的约定条件和法定条件均已完全具备721

（二）本案被诉人的欺诈行为导致《KP合同》必须火速废除730

（三）本案申诉人FJ公司的合理合法的紧急请求应予支持737

五、关于《（1993）贸仲字第3470号裁决书》的法律意见书——对本案裁决执法不公的批评、质疑和建议（1993年11月5日）739

（一）关于《裁决书》的法律效力问题739

（二）关于事实认定和仲裁程序问题741

（三）关于仲裁程序的其他问题746

（四）关于法律适用问题746

Ⅹ 论涉外仲裁个案中的越权管辖、越权解释、草率断结和有欠透明——CIETAC 2001—2002年个案评析749

一、小引751

二、本案案情梗概753

三、本案裁决书“仲裁庭意见”一稿与二稿的大相径庭与突变758

（一）“仲裁庭意见”一稿——原有的2:1759

（二）专家咨询会议的短促评议及其可商榷之处764

（三）“仲裁庭意见”二稿——反向的2:1772

四、本案裁决中的越权管辖裁断和越权擅自解释776

（一）关于越权管辖裁断776

（二）关于越权擅自解释785

（三）关于防止越权管辖和越权解释的几点建议789

五、本案仲裁后期的草率断结和断结后的有欠透明791

（一）后期的草率断结及其负面后果791

（二）草率断结后的有欠透明及其负面后果791

六、几项寄语798

（一）更完善地发挥所设“专家咨询委员会”的功能与作用798

（二）更充分地发挥常设“仲裁研究所”的功能与作用798

（三）更慎重地选择每案的首席仲裁员799

（四）澄清和修订CIETAC现行《仲裁规则》第54条799

七、尾声800

Ⅺ 论中国法律认定的“违法行为”及其法律后果——就广东省广信公司破产清算债务讼案问题答外商摩根公司问〔专家意见书〕802

一、专家简况803

二、本案的梗概和咨询的问题803

三、专家的看法和意见804

（一）中国人民银行的《1995年通知》并非法律或法规804

（二）《协议》违反《1995年通知》并非当然违法和全盘无效805

（三）当事人一方以不实信息误导对方致造成损害应依法赔偿807

（四）中国法律对违约救济程序的基本规定808

（五）中国法律、法规和行政规章与《WTO协定》规则的“接轨”809

Ⅻ 论中国内地土地使用权的回收与变卖——就香港某债务讼案问题答台商问〔专家意见书〕811

一、专家简况812

二、本案咨询的问题812

三、专家的看法和意见813

（一）中国政府有权依法收回已转让的土地，或依法另行转让813

（二）中国法律禁止外商将已获使用权的地块长期闲置不用813

（三）中国政府和法院有权依法直接变卖外商用以抵押的地块使用权815

Ⅻ 论“法无明禁即为合法”——就外资企业“设董”自主权问题答英商问〔专家意见书〕818

一、在华外商独资有限责任公司可以设立也可以不设立董事会819

（一）适用的主要法律：中国的《公司法》与《外资企业法》819

（二）特别法优先于普通法：《外资企业法》优先于《公司法》819

（三）《公司法》相关规定的合理解释820

二、中外合资企业或中外合作企业的董事会人数不得少于3人，但外商独资企业的董事会人数可以少于3人820

（一）《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其《实施条例》的禁止规定821

（二）《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其《实施细则》的禁止规定821

（三）《中华人民共和国外资企业法》及其《实施细则》未作相关禁止规定821

三、两人董事会或偶数董事会避免决策“僵局”的具体办法822

四、新颁《国务院关于投资体制改革的决定》深受外商欢迎，应予认真贯彻822

五、结论823

第三编　国际投资法827

Ⅰ OPIC述评：美国对海外私人投资的法律保护及典型案例分析827

韩德培先生序言828

前言830

一、从中美投资保险和投资保证协定谈起833

二、海外私人投资公司的历史沿革和设置意图837

（一）保护海外美资的国际条约之递嬗837

（二）保护海外美资的国内立法之变迁845

（三）在保护海外美资中，美国当局的趋避848

三、海外私人投资公司的基本体制859

（一）组织领导与业务范围859

（二）投保适格861

（三）承保项目865

（四）索赔规定867

四、海外私人投资公司对若干索赔案件处断概况872

（一）关于东道国政府的直接牵连问题875

（二）关于股东的基本权利问题884

（三）关于企业的有效控制问题885

（四）关于东道国政府的正当法令问题903

（五）关于在东道国就地寻求补救问题914

（六）关于在东道国搞挑衅活动问题918

五、若干初步结论925

Ⅱ 从OPIC到MIGA：跨国投资保险体制的渊源和沿革929

一、跨国投资保险体制的渊源和沿革：从OPIC到MIGA932

（一）OPIC模式的由来、演进和局限933

（二）MIGA模式的孕育和诞生938

二、多边投资担保机构的概貌941

（一）多边投资担保机构成员国结构941

（二）多边投资担保机构股权、投票权分配946

（三）多边投资担保机构第一个五年的主要业绩、存在的问题和前景展望955

三、研究多边投资担保机构对于中国的重大现实意义962

（一）有利于扩大吸收外资962

（二）有利于扩大向外投资963

（三）有利于扩大吸收我国港、澳、台地区的投资965

（四）有利于促进全球合作，建立国际经济新秩序967

［附录］十五年来多边投资担保机构的涉华实践（1990—2004）967

Ⅲ “多边投资担保机构”与美国在华投资993

一、前言994

二、MIGA与世界银行集团之间的关系996

三、MIGA与“解决投资争端国际中心”之间的关系998

四、MIGA与美国欧皮克公司之间的关系1001

五、中国学者的观点及中国的有关立法1002

六、美国对MIGA的看法以及相应的立法1006

七、MIGA对保护美国在华投资可能发挥的重大作用1009

八、结语1016

Ⅳ ICSID与中国：我们研究“解决投资争端国际中心”的现实动因和待决问题1018

一、问题的提出：在中国境内的涉外投资争端中，外国的“民”可否控告中国的“官”1020

（一）中国国内法关于在华外商控告中国民间当事人的规定1020

（二）中国国内法关于在华外商控告中国政府机关的规定1021

（三）中外国际条约中关于在华外商控告中国政府机关的规定——“中心”问题的提出1022

二、“解决投资争端国际中心”的由来及其仲裁体制1025

（一）“中心”出现的历史背景1026

（二）“中心”仲裁体制的基本框架和运作原则1028

三、中国与“解决投资争端国际中心”早期关系的发展进程1034

四、关于中国应否参加《华盛顿公约》、可否接受“解决投资争端国际中心”仲裁体制的分歧意见1037

（一）主张“为了促进开放，应当从速参加”者的主要论据1037

（二）主张“为了珍惜主权，绝对不宜参加”者的主要论据1039

（三）主张“积极加强研究，慎重考虑参加”者提出的各种待决问题1043

五、中国参加《华盛顿公约》、接受“解决投资争端国际中心”仲裁体制后面临的新形势和待决问题1049

（一）十一年来《公约》缔约国大幅度增加1049

（二）十一年来“中心”仲裁体制的功能不断扩大1056

（三）十一年来“中心”受理的国际投资争端案件急剧增多1058

（四）在“中心”新形势下中国面临新的待决问题1058

六、《国际投资争端仲裁——ICSID机制研究》一书的内容结构1074