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上篇 源流3

第一章 概念法学3

一、法国的概念法学4

二、德国的概念法学10

三、概念法学的主要特征16

第二章 利益衡量的兴起19

一、德国的利益法学派：对概念法学的批判19

（一）耶林的目的法学对概念法学的批判20

（二）赫克为代表的利益法学对概念法学的批判24

二、美国庞德的利益法学30

（一）社会工程与法律利益31

（二）利益学说与利益纲目32

（三）利益衡量与价值判断34

（四）法律漏洞与非依法裁判36

三、日本的利益衡量论38

（一）加藤一郎的利益衡量论40

（二）星野英一的利益考量论43

四、对利益衡量的简要评论46

中篇 重构51

第三章 利益衡量的必然51

一、法律存在漏洞52

（一）法律漏洞的原因52

（二）法律漏洞的类型55

二、司法性立法57

（一）立法机构：由单一走向多元58

（二）法官职权变异：司法性立法59

三、法律适用：从三段论到三角论62

四、利益衡量的价值65

（一）赫克的侄女继承案65

（二）加藤一郎的飞机事故案68

（三）利益衡量与法律漏洞填补方法的关系70

五、结语72

第四章 异质利益衡量的可能73

一、问题的缘起：异质利益衡量的公度性难题74

二、异质利益衡量的求解路径：从抽象命题到具体情境78

（一）异质利益衡量需要澄清的误解78

（二）求解难题的两种路径80

（三）求解难题的路径转换：从抽象命题到具体案件82

（四）小结：异质利益衡量的公度性难题存在求解路径84

三、异质利益衡量的价值基础：存在基本的社会共识85

（一）基本价值的社会共识86

（二）利益位阶的社会共识87

（三）行为规范的社会共识92

（四）小结：利益衡量需要的是社会共识，不是公度性97

四、异质利益衡量的规则基础：存在具体的制度共识97

（一）法律制度允许以公度性为基础的利益衡量98

（二）法律制度不允许以公度性为基础的利益衡量99

（三）小结：利益衡量需要的是制度共识，不是公度性103

五、异质利益衡量的程序：优势利益的制度性选择机制104

（一）诉讼程序是异质利益的选择机制104

（二）当事人之间的利益表达与利益竞争机制105

（三）法官的利益选择机制106

（四）裁判文书中的利益衡量披露机制109

（五）小结：程序为利益衡量提供制度理性111

六、结论：异质利益衡量的公度性难题是可解的112

第五章 利益衡量的重构：基于利益的层次结构113

一、利益衡量可能导致恣意：以加藤一郎的“骈居妻”为例114

二、利益的层次结构118

（一）利益及其层次结构119

（二）利益层次结构的术语解释123

（三）利益层次结构的法理再解析131

三、利益层次结构的生成136

（一）利益层次结构的生成136

（二）当事人利益与制度利益的关系140

（三）制度利益与社会变迁143

四、利益衡量的展开：法律适用中的利益衡量144

（一）制度利益无缺陷时的衡量：以“姘居妻”案为例146

（二）制度利益存在缺陷时的衡量：以“玻璃幕墙”事件为例150

（三）制度利益违背社会公共利益时的衡量：以医疗事故为例153

五、结语160

下篇 阐释163

第六章 制度利益的衡量163

一、制度利益的解构与铺陈164

（一）制度利益的性格165

（二）制度利益的解构：类型化与利益细分166

（三）制度利益的铺陈170

（四）小结：制度利益可分两步骤剖析173

二、制度利益衡量的规则174

（一）制度利益衡量的基准：应当与社会公共利益相协调174

（二）制度利益衡量的三大支撑178

三、制度利益衡量的动态性功能：牵引法律制度演进的内在动力188

（一）制度利益衡量推动现存法律制度向前进化188

（二）制度利益衡量与法律制度创设的关系191

四、制度利益衡量的静态性功能：判断法律制度效力的实质准据197

（一）违宪审查的实质是制度利益衡量197

（二）比例原则是制度利益衡量的另一种表达202

五、结语205

第七章 利益衡量的界碑206

一、利益衡量的滥用及其原因207

二、利益衡量滥用的主要样态209

（一）因缺少对利益结构的整体衡量而导致的滥用209

（二）因超越利益衡量的边界而导致的滥用211

三、利益衡量的界碑与法律制度的选择213

（一）利益衡量的基础：权利存在于法律制度中214

（二）利益衡量的界碑与法律制度的选择216

（三）小结220

四、利益衡量的具体界碑220

（一）“法外空间”不应进行利益衡量220

（二）应在妥当的法律制度中进行利益衡量222

（三）应在同一法律关系中进行利益衡量226

（四）妥当的文义存在于法律制度中230

（五）选择妥当的法律规范作为衡量的依据232

（六）法律救济不能的案件不应进行利益衡量234

五、结论：利益衡量存在界碑237

结论238

附录 利益衡量的经典裁判文书249

判决书一 北大方正公司案249

判决书二 重庆索特盐化公司案265

参考文献283

后记291