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上篇 年度法制述评第一章 银行业法律法规述评3

一、银行业法律法规概览3

（一）担保物权制度因《物权法》颁行有了重大发展4

（二）银行业反垄断问题得到立法规制4

（三）《企业所得税法》创造了中外资银行平等的税收环境4

（四）《劳动合同法》对银行用工制度产生重要影响5

（五）修正后的《民事诉讼法》改善了银行债权实现环境5

（六）强化银行环境保护社会责任6

二、重要法律法规述评6

（一）法律6

《物权法》《反垄断法》《企业所得税法》《劳动合同法》《个人所得税法》《民事诉讼法》（二）国务院行政法规和部门规章45

《期货交易管理条例》《对储蓄存款利息所得征收个人所得税的实施办法》《金融企业国有资本保值增值结果确认暂行办法》《关于落实环保政策法规防范信贷风险的意见》《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》《关于规范境内金融机构对外转让不良债权备案管理的通知》三、2008年展望61

（一）进一步完善外汇管理法规61

（二）适时出台金融机构破产与存款保险法规62

（三）影响银行业发展的环保立法走向值得关注63

（四）融资租赁法规亟待完善63

第二章 银行业监管规章述评64

一、银行业监管规章概览64

（一）重视基础制度建设，引导商业银行健全完善内部控制64

（二）强化操作风险管理，构建全方位风险防控体系65

（三）促进银行加强公司贷款管理，银团贷款与小企业授信齐规范65

（四）贯彻落实《物权法》有关规定，规范应收账款质押登记66

（五）顺应经济形势变化，适时调整个人外汇业务管理规定66

（六）进一步规范信息披露，强化上市银行信息披露监管67

（七）规避金融衍生产品交易风险，建立监管双方联系机制67

（八）及时清理监管规章，确保监管措施与时俱进68

（九）继续拓展国际监管合作，促进银行体系稳健发展68

二、具体监管规章述评69

（一）授信与担保业务69

《银团贷款业务指引》《同业拆借管理办法》《中国银行业监督管理委员会关于修改〈商业银行集团客户授信业务风险管理指引〉的决定》《关于银行业金融机构大力发展农村小额贷款业务的指导意见》《银行开展小企业授信工作指导意见》《单位定期存单质押贷款管理规定》《个人定期存单质押贷款办法》《应收账款质押登记办法》（二）外汇管理92

《个人外汇管理办法》《个人外汇管理办法实施细则》（三）银行卡与网上银行业务97

《关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》《关于做好网上银行风险管理和服务的通知》（四）基金业务100

《证券投资基金销售业务信息管理平台管理规定》《证券投资基金销售适用性指导意见》《证券投资基金销售机构内部控制指导意见》（五）金融衍生产品交易业务111

《中国银行业监督管理委员会关于修改〈金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法〉的决定》《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（六）内部控制与操作风险管理113

《商业银行内部控制指引》《商业银行操作风险管理指引》（七）信息披露123

《商业银行信息披露办法》《上市公司信息披露管理办法》（八）银监会监管程序134

《中国银行业监督管理委员会关于修改〈中国银行业监督管理委员会行政处罚办法〉的决定》《中国银行业监督管理委员会关于修改〈金融许可证管理办法〉的决定》（九）其他135

《中国银监会办公厅关于调整商业银行代客境外理财业务境外投资范围的通知》《中国银行业监督管理委员会关于修改〈商业银行资本充足率管理办法〉的决定》《中国银行业实施新资本协议指导意见》三、2008年展望139

（一）加强对银行控股股东的规制139

（二）并表监管要求有待进一步统一与明确139

（三）重视市场准入的可预测性建设，便利金融创新140

（四）构建有效的跨境监管机制141

（五）进一步加强代客境外理财业务监管与指引141

（六）强化对金融衍生产品的监管力度142

第三章 与银行业有关的司法解释与典型案例述评143

一、2007年最高人民法院发布的与银行业有关的司法解释述评143

（一）《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（法释［2007］8号）145

（二）《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（法释［2007］9号）149

（三）《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》（法释［2007］10号）153

（四）《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（法释［2007］12号）158

（五）《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（法释［2007］14号）165

（六）《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》（法发［2007］16号）170

（七）《最高人民法院关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》（法发［2007］20号）173

二、典型案例述评176

（一）银行ATM机取款纠纷案176

（二）银行电话服务纠纷案182

（三）存款计息纠纷案188

（四）银行个人征信侵权纠纷案192

（五）商业银行不良贷款债权转让纠纷案197

三、2008年展望202

（一）继续制定《公司法》有关司法解释203

（二）制定《物权法》有关司法解释203

（三）制定《企业破产法》系统性司法解释204

（四）制定审理有关金融不良资产转让纠纷问题的司法解释204

第四章 国际银行业法制发展述评206

一、有关国家和地区银行法规文件述评208

（一）《欧盟金融工具市场法令》208

（二）美国针对“次贷风波”的金融立法211

《次级抵押贷款联合指引》《关于住房贷款风险缓释方法的声明》《关于在非传统抵押产品中应对消费者披露信息的说明》（三）消费者保护216

OECD《关于消费者争端解决和救济的建议》新加坡金融管理局《2007年争端解决机制条例》印度储备银行《银行业申诉处理专员条例》（2007年修订）我国香港《存款保障计划（维持资产）规则》（四）反洗钱规定222

FATF《反洗钱与反恐融资的风险基础方法指引》新加坡金融管理局《关于反洗钱和反恐怖融资的通知》美国《关于执行银行保密法和反洗钱要求的声明》（五）银行业务监管233

世界银行《跨国汇款服务通则》OECD《关于官方支持出口信贷的安排（2007年修订版）》新加坡金融管理局《任职资格标准若干指引》二、国际银行业法制发展的启示241

（一）加强和改善金融监管，规范和促进商业银行金融创新241

（二）规范住房按揭贷款操作，完善住房贷款风险防控机制244

（三）建立健全银行客户（消费者）权利救济机制248

（四）借鉴反洗钱风险基础方法，完善银行机构反洗钱体系建设251

（五）借鉴国际惯例，规范商业银行出口信贷业务253

下篇 法律问题探讨第五章 银行业法制学术研究综述257

一、银行业监管法律问题257

（一）新《外资银行管理条例》相关法律问题257

（二）银行监管机构及监管权260

（三）银行业对外开放及银行监管263

（四）银行合并监管263

（五）新版《有效银行监管的核心原则》264

（六）跨国银行监管法律问题265

（七）商业银行公司治理及信息披露法律问题266

（八）银行业市场退出法律问题267

二、商业银行经营管理有关法律问题272

（一）新《企业所得税法》对商业银行经营管理的影响272

（二）新《企业破产法》与商业银行经营管理274

（三）《物权法》与商业银行经营管理275

（四）信贷与担保有关法律问题277

（五）个人金融业务法律问题279

（六）电子银行业务法律问题281

（七）外汇业务法律问题282

（八）理财业务法律问题282

（九）票据业务法律问题284

（十）商业银行金融创新与知识产权法律问题284

三、征信法制建设与反洗钱问题285

（一）征信法制建设问题285

（二）反洗钱法律问题286

四、总结与展望288

第六章 银行业务法律问题专论291

商业银行法律风险防控体系优化建设对策研究291

一、我国商业银行面临的法律风险特点291

（一）法律风险多元化291

（二）法律风险国际化292

（三）法律风险复杂化292

（四）法律风险影响扩大化293

二、国际银行法律风险防控实践与经验293

（一）汇丰银行法律风险防控制度安排293

（二）德意志银行法律风险防控制度安排294

（三）摩根大通银行法律风险防控制度安排295

三、健全和完善商业银行法律风险防控体系的对策建议296

（一）明确商业银行法律风险防控体系的基本架构296

（二）完善商业银行内部法律工作体制和机制297

（三）妥善处理上市银行法律风险问题299

（四）进一步提升法律咨询审查工作质量和效率300

（五）建立健全被诉案件风险防控机制302

（六）进一步加强法律专业队伍建设304

（七）合理发挥外部律师与内部法律人员的互补作用305

商业银行信托理财业务相关法律问题分析306

一、挂钩信托类理财产品介绍306

二、挂钩信托类理财产品法律关系分析307

（一）商业银行与客户之间的法律关系307

（二）商业银行与信托公司之间的法律关系307

（三）信托公司投资管理信托财产涉及的法律关系308

三、开展相关理财业务应注意的法律问题308

（一）关于信托计划中商业银行的委托人身份309

（二）关于理财计划发售与信托计划成立309

（三）关于信息披露310

（四）关于理财计划和信托计划的存续期310

（五）关于提前赎回311

（六）关于违约风险防范311

（七）关于固定收益承诺312

（八）关于结构化信托业务中对信托公司的约束312

“短信银行”服务及其法律风险防控313

一、“短信银行”服务概述313

二、“短信银行”服务特点314

三、“短信银行”服务分类315

（一）客户发起类和银行发起类315

（二）付费类和免费类316

（三）服务类和维权类316

四、“短信银行”服务的法律风险及其防范317

（一）依法收取“短信银行”服务费用317

（二）妥善履行“短信银行”有关服务义务318

（三）有效防控“短信欺诈”现象318

（四）避免侵害客户的通信自由权和安宁权319

（五）充分利用短信服务维护自身合法权益320

（六）加强与移动通讯服务商的协作320

银行ATM机取款纠纷案及其启示321

一、基本案情321

二、法律分析323

（一）合同的附随义务324

（二）蒋某是否适当履行了合同的附随义务324

（三）银行是否适当履行了合同的附随义务325

三、对银行的相关启示326

（一）确保ATM机正常运行和安全的用卡环境326

（二）重视ATM机的外部风险防范工作326

（三）引导客户提高用卡安全防范意识327

银行转账设限是否构成侵权327

一、基本案情328

二、法院裁判328

三、案件评析329

（一）ATM机异地转账设限的合法性、合理性分析329

（二）ATM机异地转账收费的合法性分析330

四、对银行的几点启示330

（一）进一步规范银行格式合同，保障公平交易330

（二）尊重并保护银行客户的知情权331

（三）完善银行客户的权利救济机制331

论“电子钱包”的规范与监管332

一、“电子钱包”的属性和普及原因分析332

二、政府和市场对“电子钱包”的态度及影响333

三、规范和管理“电子钱包”的障碍与出路335

四、有关规范和管理“电子钱包”的难题与思考336

（一）“电子钱包”呼唤规范和监管339

（二）规范和监管“电子钱包”需要处理好的关系和解决的问题340

第七章 法规点评343

新《企业所得税法》对商业银行经营管理的影响343

一、新税法出台背景343

二、新税法主要内容344

（一）纳税人和纳税义务344

（二）应纳税所得额345

（三）税率346

（四）应纳税额346

（五）税收优惠346

（六）规范和完善企业所得税的征收管理347

三、新税法对我国银行业的影响分析348

（一）对银行所得税税负的整体影响348

（二）对银行业务发展的影响348

（三）对银行关联交易和内部费用分摊机制的影响350

（四）对内资银行跨国投资并购的指导意义351

（五）对银行机构参与公益事业的鼓励作用351

（六）对内资上市银行境外股东投资收益纳税问题的规制352

《商业银行法》有关市场退出规定存在的问题及对策353

一、《商业银行法》有关市场退出规定的局限性353

（一）重视机构退出的规范，疏忽业务退出的规定353

（二）市场退出体制的构建过于偏重问题银行的接管354

（三）有关接管的规制缺憾甚多354

（四）商业银行的解散规则过于简单357

（五）银行机构的清算问题未受到应有关注358

（六）银行破产规定几近空白，《企业破产法》的补救有欠缺360

（七）对强制性市场退出问题规定过于简单363

二、完善我国银行法有关破产规定的建议363

（一）适当健全业务退出机制363

（二）完善接管有关规定364

（三）适当完善解散规则366

（四）补充清算规则367

（五）协调好破产法与银行法关系，补充银行破产的特别规则369

（六）适当补充强制性市场退出规则373

银行适用《反垄断法》应注意的几个问题374

一、银行机构属于《反垄断法》所指经营者之一374

二、防范与银行同业机构、交易相对人形成垄断协议375

三、防控利用市场支配地位构成垄断行为376

四、防范经营集中过程中的垄断行为378

五、依法应对反垄断执法机构的执法379

第八章 银行监管法制专论381

中国银行业依法监管的现状与前瞻381

一、银行业依法监管的现实成就381

（一）以银行监管法为核心开展全方位立法，基本构建了我国现代银行业监管的规则体系381

（二）适应行政法治建设和实施行政许可法需要，为规制银行业许可权设置牢靠藩篱383

（三）适应银行业对外开放的形势需要，推动形成《外资银行管理条例》并制定相关细则385

（四）制定并实施大批规章和规范性文件，重点满足了银行监管和银行审慎经营的迫切需求386

（五）建立国际化监管资源与信息共享机制，强化了与世界范围内各监管当局的协调与合作388

（六）进行新型制度探索与创设，建立了旨在规范银行监管机构内部行为的法律工作机制389

（七）通过改进相关制度和机制，加强了银行监管规则的操作性、实践性和最为重要的执行力建设390

（八）全面开展法规清理和法规汇编活动，加强了银行监管规则的科学性、规范性与统一性建设391

二、银行业依法监管的发展态势392

（一）银行监管立法将愈益体现现代法律价值取向和行政法治精神392

（二）银行监管法律与规则体系对监管关系的调整将趋于谦抑393

（三）银行监管立法中公众参与和透明度建设将备受重视395

（四）银行监管问责制将得以构建并在监管法治中发挥重要作用396

（五）银行监管法制监督、内部纠错与救济机制将更加灵便有效397

（六）银行监管法律规则体系将因规则改进和补充而更为健全398

（七）银行监管因实行立法规划制度而更加具备前瞻性399

（八）银行监管法治指标与评价体系将得以构建并实质运行400

（九）银行业依法监管将因全球化影响而面临新的课题401

（十）银行监管立法与规则制定技术将得到进一步改善402

商业银行定义问题研究403

一、现行法上的困惑403

二、商业银行的特殊性404

（一）商业银行的特殊资产负债结构与监管405

（二）商业银行的特殊功能406

（三）商业银行的定义：提供活期存款账户407

三、商业银行定义的适用409

（一）“存款”的界定409

（二）“公众”的界定413

（三）“从事”的界定414

反垄断法中银行业合并规则的重构——侧重于金融全球化视角的分析415

一、银行合并与反垄断法律制度416

（一）银行合并应受反垄断法的调整416

（二）反垄断法对银行业的除外规定416

（三）美国对跨国银行并购的特殊控制417

二、新金融安全观下银行合并反垄断价值取向的变化419

（一）传统反垄断法的价值取向及其演变419

（二）现代反垄断法奉行以新自由主义为价值基础421

（三）金融全球化趋势下我国反垄断法规制银行合并的价值取向422

三、新金融安全观下我国规制银行合并的反垄断法制度的构建424

（一）规制的对象和标准424

（二）确立促进有效竞争和维护金融安全的标准425

（三）充分利用除外规定，加速发展我国银行业425

（四）正视银行业行政垄断426

（五）保护和促进国内垄断性金融集团的竞争力427

（六）规制银行合并的反垄断制度应具有域外适用的效力428

四、结语428

问题金融机构处理中相关政府部门之职责划分429

一、问题的提出429

二、财政部门参与处理问题金融机构的合理性431

（一）历史责任论431

（二）财政优势论433

（三）道德义务论433

（四）公共风险与财政最后支付人论434

（五）国有资产管理论434

（六）政治压力论435

（七）小结435

三、财政部门与金融管理部门在处理问题金融机构中的职责划分436

（一）金融管理部门之间在处理问题金融机构中的职责划分436

（二）财政部门与金融管理部门在处理问题金融机构中的职责划分437

（三）不同级次的财政部门之间在处理问题金融机构中的职责划分438

（四）金融管理部门和财政部门在处理问题金融机构方面发生政策冲突时的解决途径439

反洗钱行政处罚法律规范的矛盾冲突与法律适用问题探讨440

一、反洗钱行政处罚法律规范中的矛盾与冲突440

（一）违法行为双重处罚标准的矛盾冲突441

（二）反洗钱义务设定与处罚不一致的矛盾冲突443

（三）《反洗钱法》和反洗钱行政规章处罚效力的矛盾冲突444

二、反洗钱行政处罚法律规范在法律适用方面存在的主要问题445

（一）“未按照规定”所指何种规定？445

（二）“建议权”是否应当统一集中行使？446

（三）“情节严重”、“情节特别严重”如何确定？446

（四）“身份不明”准确含义是什么？447

（五）金融机构行使“拒绝权”都应受处罚吗？448

三、反洗钱行政处罚法律规范的修改建议448

国际银行监管理念的最新演进——基于《有效银行监管的核心原则》修订的分析450

一、修订形式和体例上的特点452

（一）《核心原则》与《评价方法》同步出台452

（二）为每一条核心原则正式命名452

（三）制定新的规范性文件与编撰、修订《核心原则》相结合452

（四）结构体系更完善、合理453

二、修订的主要内容及所反映的监管理念453

（一）明确限定“监管当局”范围453

（二）强调监管当局自身良好治理结构的重要作用454

（三）以强化银行公司治理为核心，构建全面风险管理体系456

三、《核心原则》及其《评价方法》的修改对完善我国银行监管立法的借鉴意义460

（一）完善立法程序，确立所有重大金融法律法规都经过正式公开征求意见阶段方可确立的原则460

（二）在立法形式上借鉴《评价方法》中必要标准与附加标准相结合的做法，努力构建有弹性的动态调整的银行监管法律法规框架461

（三）在立法内容上进一步体现激励相容的监管理念，确立以市场为导向、以监管机构和银行良好治理机构为基础、以全面风险管理为核心的银行监管法律体系461