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第1章原告希望败诉：破冰之旅1

目录1

第2章规则理解，难在何处5

2.1中国所承诺的一切令世人震惊6

2.2不幸的研究方法就是将国内法规则与国际法规则人为分割6

2.3中国法律必须与WTO法保持一致8

第3章WTO法离中国企业到底有多远10

3.1“互不信任”文化是WTO文化10

3.2世贸规则就是要保护外国公民和外国公司11

3.3涉外商事审判可以引起WTO争端12

3.4WTO争端解决机构所做的报告具有约束力和可执行力12

4.1中国入世承诺理解十大误区14

第4章企业如何走出误区14

4.1.1误区一：中国以发展中国家身份加入世贸组织15

4.1.2误区二：中国有五年过渡期15

4.1.3误区三：国民待遇理解误区16

4.1.4误区四：穷尽当地司法救济措施16

4.1.5误区五：抽象行政行为不得进行司法审查16

4.1.6误区六：WTO规则主要是针对政府而不是针对企业17

4.1.7误区七：WTO规则在中国是间接适用而不是直接适用17

4.1.8误区八：特别经济区内适用的国民待遇原则在特别经济区外不适用18

4.1.9误区九：“policy”是政策而不是法律18

4.1.10误区十：特定产品过渡性保障机制与GATT1947第19条无关19

4.2.1间接适用就是不适用20

4.2涉外商事审判不适用WTO法吗20

4.2.2善意解释WTO协定（含中国入世承诺）的义务22

4.2.3不善意解释的后果23

4.2.4不善意履行的后果24

4.2.5善意履行的启示25

4.2.5.1“冲突时WTO法优先即符合”的观点是错误的25

4.2.5.2间接适用不能理解为不适用26

4.3法律适用，三足鼎立26

4.3.1三足鼎立的主体构成27

4.3.2法律适用的差异性和复杂性27

4.3.2.1WTO规则在冲突时应当直接适用：一方当事人为外国企业27

4.3.2.3WTO规则在国内内资企业之间不能直接适用：双方均为国内内资企业28

4.3.2.2WTO规则在冲突时可能直接适用：一方当事人为外资企业28

4.3.3结论29

4.4中国法院的判决能够引起WTO争端30

4.4.1世贸规则的“牙齿”是否已被拔掉30

4.4.2中国入世承诺是否为WTO规则重新装上新的“牙齿”31

4.4.3中国法院的判决何时是起证据作用32

4.4.4外方当事人的救济途径是否发生变化33

4.4.5思考与建议33

4.5国内产业政策受制于WTO法（含中国入世承诺）吗34

4.5.1相关背景34

4.5.2企业的命运如何把握35

4.6中国行业、企业应当重视《对外贸易壁垒调查暂行规则》36

4.6.1提起贸易壁垒调查的主体资格37

4.6.2受理机关38

4.6.3贸易壁垒的定义38

4.6.4贸易壁垒认定后，政府应采取的救济措施39

第5章法制统一和政策透明：外商关注的焦点40

5.1统一实施的法律机制在中国已经建立40

5.1.1中国的法律体系特征41

5.1.2诚实履行国际条约义务41

5.1.3冲突时优先适用WTO协定和议定书的原则42

5.2政策透明：获取法律的信息渠道43

第6章司法实践指导篇45

6.1司法实践指引45

6.2如何避免普通涉外商事案件演变为WTO争端50

6.3为求公正，不惜设立高压线53

第7章司法实践亟待解决的重大问题56

7.1案例一：法律适用，难住企业57

7.1.1案情简介57

7.1.2答复57

7.2案例二：民营企业，望国民待遇而兴叹58

7.2.1案情简介58

7.2.2答复58

7.3案例三：一审之后去WTO争端解决机制行吗59

7.3.1案情简介59

7.4.1案情简介60

7.4案例四：违反中国法律就是违反WTO法吗60

7.3.2答复60

7.4.2答复61

7.5案例五：涉外商事案件适用对等原则吗62

7.5.1案情简介62

7.5.2答复62

7.6案例六：抽象行政行为法院不能审查吗63

7.6.1案情简介63

7.6.2答复64

7.7案例七：国内执行问题受DSB管辖吗65

7.7.1案情简介65

7.7.2答复65

第8章企业战略与知识产权贸易66

8.1绕过竞争对手的专利，为何如此之难67

8.1.1“等同原则”的核心作用67

8.1.2中国专利立法的有关规定68

8.1.3最高人民法院适用“等同原则”提审专利侵权第一案：企业不可不知的第一案69

8.1.3.1专利技术特征与侵权产品技术特征进行比较69

8.1.3.2一审和二审的判决结果：侵权不成立71

8.1.3.3专家据72

8.1.3.4公知技术：抗辩的一个突破口75

8.1.3.5最高人民法院的权威论述76

8.1.3.6本案给企业的永示和警示87

8.2运用著作权法保护外商公司实用艺术作品第一案89

8.2.1实用艺术作品是否受著作权法保护89

8.2.2在中国法律规定不明的情况下，法院能否直接适用国际公约90

8.2.3实用艺术作品是否排斥著作权和专利权的双重保护92

8.2.4本案给企业的启示93

8.3商标战略：赢得市场的利器94

8.3.1案例一：非法使用注册商标侵权案：商标战略的动态观察94

8.3.1.1商标战略之一：在中国注册商标，获取中国法律保护95

8.3.1.2商标战略之二：关注侵权和收集证据95

8.3.1.3商标战略之三：主动出击，依法维权96

8.3.1.4商标战略之四：司法实践的指导作用97

8.3.1.5本案给企业的启示99

8.3.2案例二：恶意淡化他人商标、不正当竞争案：驰名商标的战略保护100

8.3.2.1驰名商标：私权的排他性和绝对保护性100

8.3.2.3商标战略：主动出击，依法维权101

8.3.2.2商标战略：关注侵权和收集证据101

8.3.2.4商标战略的法律支持：判决赔偿包括调查费用的经济损失102

8.3.2.5本案给企业的启示104

8.4驰名商标网络域名纠纷案105

8.4.1驰名商标作为网络域名法律是否保护105

8.4.2第三人注册驰名商标域名是否违法106

8.4.3诉讼策略：公证取证106

8.4.4法律适用：驰名商标如何认定，域名是否保护107

8.4.5本案给企业的启示109

第9章涉外仲裁WTO争端111

9.1管辖权之争：侵权受合同约定的仲裁条款管辖吗111

9.1.1侵权是否受合同约定的仲裁条款管辖111

9.1.2一审观点：侵权不受双方所订立的仲裁条款约束112

9.1.3上诉：法院对侵权是否有管辖权113

9.1.4上诉审观点：侵权纠纷受合同约定的仲裁条款管辖114

9.1.5本案给企业的启示115

9.2本案仲裁条款约束谁116

9.2.1案情简介116

9.2.2被申请人的抗辩理由：自己不是真正的买方116

9.2.3本案的焦点问题：《合同法》第402条如何解释和适用117

9.2.4裁决结果：申请人因告错对象而败诉117

9.2.5评述：因法律适用的改变而带来的机遇和挑战118

第10章企业WTO法意识与货物贸易和服务贸易120

10.1.1国际货物买卖合同形式：口头形式值得关注121

10.1案例一：国际货物买卖合同可以是口头合同吗121

10.1.2点评：事实与证据，相互依存122

10.2案例二：关于国际货物买卖合同中的表见代理问题123

10.2.1关于孙某的行为是否构成表见代理问题123

10.2.2A外贸公司上诉理由：孙某的行为并不构成表见代理124

10.2.3B株式会社答辩理由：孙某的行为构成表见代理125

10.2.4点评：表见代理，企业的难言之痛126

10.2.5给企业的警示：以WTO规则为视角127

10.3案例三：国际货物买卖合同是与谁签订的128

10.3.1卖方该向谁索要货款128

10.3.2法院的裁判要旨：合同主体应该是谁130

10.3.3给企业的启示：明白与谁打交道是何等重要131

10.4案例四：国际货物买卖合同履行过程中，对方违约时如何处理132

10.3.4给企业的警示：WTO争端告诉企业什么132

10.4.1合同履行，企业应该重视什么133

10.4.2一审法院的判决要旨：谁违约，谁承担违约责任134

10.4.3上诉人的上诉请求和理理：违约责任必须界定清楚136

10.4.4被上诉人的答辩理由：违约责任何时发生是关键137

10.4.5二审法院的裁判要旨：合同的变更与履行，是企业难以回避的现实138

10.4.6给企业的启示：为什么明明是他人违约，到头来却变成是自己违约139

10.5案例五：值得银行等金融机构关注的融资合同纠纷140

10.5.1质押合同是否有效140

10.5.2一审法院裁判要旨：质押合同生效时间与条件141

10.5.3案件第三人HQ财务的上诉理由：质押合同因股权变更而无效142

10.5.4被上诉人的答辩理由：质押合同合法有效143

10.5.5二审法院裁判要旨：焦点问题及法律分析145

10.5.6本案给银行等金融机构的启示147

10.6案例六：国际货物买卖合同中的约定优于惯例吗148

10.6.1合同就是法律约定148

10.6.2原告的诉讼理由：被告违反条件条款148

10.6.3被告的抗辩理由：惯例是默示条件149

10.6.4判决结果149

10.6.5本案给企业的启示：合同约定优于惯例149

第11章法院判决与WTO争端151

11.1案例一：展品买卖合同纠纷：进品还是国内，无效还是违约153

11.1.1履行环节：问题多发地带153

11.1.2韩国某刺绣设备有限公司的证据154

11.1.4一审法院的审判要旨：法官的心证过程和法律推理155

11.1.3青岛A工贸有限公司的异议及证据155

11.1.5上诉人的诉讼请求和被上诉人的口头答辩157

11.1.6二审法院的裁判要旨158

11.1.7点评：以WTO规则和WTO争端为视角159

11.2案例二：是国外买方错付还是银行违规操作160

11.2.1一审法院查明的事实和裁判要旨160

11.2.2上诉人的诉讼请求162

11.2.3被上诉人的答辩理由162

11.2.4二审法院裁判要旨163

11.2.5点评：以WTO争端为视角164

11.3案例三：进口代理合同纠纷：中国外贸进出口亟待解决的几个问题165

11.3.1法院查明的事实和原审裁判要旨166

11.3.2上诉人的诉讼请求：原审事实认定错误168

11.3.3被上诉人的答辩理由：合同义务人只能是某外贸公司169

11.3.4二审法院的裁判要旨：合同义务人是外贸公司170

11.3.5点评：以WTO争端为视角171

第12章中国，一路走好174

附件一：最高人民法院实施WTO法的司法解释176

1．《最高人民法院关于审理和执行涉外商事案件应当注意的几个问题的通知》（自2004年4月17日起实施）176

2．《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（法释［2002］27号）178

3．《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》（法释［2002］5号）180

4．《最高人民法院关于严格执行（中华人民共和国法官法）有关惩戒制度的若干规定》（2003年6月10日最高人民法院审判委员会第1276次会议通过）182

附件二：《北京市高级人民法院专利侵权判定若干问题的意见（试行）》（京高法发［2001］229号）（节选）188

后记191