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上篇 诉讼指引3

第一章 劳动争议案件概述3

第一节 劳动争议纠纷的主要特点、类型3

一、劳动争议的主要特点3

二、劳动争议的主要类型4

第二节 劳动争议的成因分析6

第三节 劳动争议的解决途径及特点6

一、劳动争议诉前调解6

二、劳动争议仲裁程序7

三、劳动争议诉讼程序7

第四节 劳动争议的刑事追诉7

第二章 社会调解与支付令9

第一节 社会调解组织9

一、社会调解组织类型9

二、调解协议的效力10

第二节 调解协议的司法确认10

一、司法确认的程序10

二、司法确认的效力12

第三节 支付令13

一、支付令的适用范围13

二、支付令的申请程序13

三、支付令的审查处理14

第三章 劳动争议仲裁程序15

第一节 劳动争议仲裁概述15

一、劳动争议与人事争议的区别15

二、仲裁委员会的受案范围16

三、劳动仲裁的时效和管辖17

第二节 劳动争议仲裁的受理19

一、劳动争议仲裁的受理机构设置19

二、劳动争议仲裁的适格主体19

三、劳动争议仲裁申请书的提交21

四、劳动争议仲裁申请的受理23

五、劳动争议仲裁申请不予受理的情况24

第三节 劳动争议仲裁的审理和裁决25

一、劳动争议仲裁的庭前准备25

二、劳动争议仲裁的庭审程序26

三、劳动争议仲裁的裁决27

四、仲裁调解书和裁决书的执行27

第四节“一裁终局”的相关问题28

一、“一裁终局”案件的适用范围28

二、终局裁决的效力28

三、有争议的“一裁终局”的司法审查28

四、“一裁终局”案件与小额诉讼案件的区别29

第五节 劳动仲裁的其他问题30

一、劳动仲裁的审理期限30

二、劳动仲裁的费用30

三、劳动仲裁与人民法院的裁审衔接30

第四章 劳动争议诉讼程序32

第一节 劳动争议的起诉与受理32

一、起诉所需准备的基本材料32

二、劳动争议起诉书撰写指引与写作范本32

三、起诉与受理37

四、人民法院受理劳动争议案件的受案范围38

五、确定适格的原告、被告40

第二节 劳动争议的管辖42

一、劳动争议管辖的基本原则42

二、劳动争议管辖的特殊问题42

第三节 劳动争议的举证指引及举证责任承担44

一、有关劳动关系确认事实的举证指引44

二、有关劳动合同订立事实的举证指引45

三、有关劳动合同履行和变更事实的举证指引46

四、有关劳动合同解除和终止事实的举证指引47

五、举证责任综述49

第四节 劳动争议的诉讼代理人与诉讼时效50

一、诉讼代理人50

二、诉讼时效52

第五节 劳动争议一审程序54

一、审理前的准备54

二、开庭审理55

三、诉讼中止和终结58

四、判决和裁定59

五、诉讼费用的种类、缴纳标准及负担原则61

第六节 诉讼调解62

一、在裁判作出前，均可进行调解62

二、调解书的生效时间63

三、当事人在调解时的陈述不得作为对其不利的证据63

四、“纠纷一次性解决”调解协议的注意事项63

五、劳动争议调解书范本（含双方劳动争议一次性解决条款）64

第七节 简易程序65

一、简易程序的一般规定65

二、小额诉讼程序66

第八节 二审程序67

一、二审程序的概念67

二、提起上诉的条件67

三、提起上诉的程序68

四、上诉案件的审理68

五、上诉案件的撤回与调解69

六、上诉案件的裁判69

七、劳动争议上诉状范本70

第五章 执行程序与审判监督程序72

第一节 执行程序72

一、执行程序的概念72

二、执行根据72

三、执行管辖72

四、申请执行的程序72

五、执行和解73

六、执行措施73

第二节 审判监督程序74

一、申请再审的条件74

二、申请再审的程序75

三、再审申请的受理76

四、再审案件的审理程序76

五、再审案件的审理结果77

下篇 实务解答81

第一章 劳动关系的确认81

1.劳动关系与劳务关系的区分81

2.用人单位并未实际用工，双方不存在劳动关系83

3.事实劳动关系的认定85

4.已依法享受养老保险待遇的人员不能与用人单位之间形成劳动关系88

5.未取得就业证的外国人、无国籍人或台港澳人员不能与中国内地用人单位建立劳动关系89

6.用人单位与在校大学生之间建立的用工关系为劳务关系91

7.取得营业执照的用人单位分支机构可以独立与劳动者建立劳动关系93

8.企业的股东、高管与企业之间劳动关系的认定94

9.设立中的公司与劳动者之间建立的并非劳动关系95

10.劳动者被派至其他单位工作，仍与原用人单位存在劳动关系98

11.用人单位与劳动者“长期两不找”期间不存在劳动法上的权利义务关系99

12.企业停薪留职、内退、下岗人员可与新用人单位建立劳动关系101

13.企业承包经营期间劳动关系的认定103

第二章 劳动合同的订立106

14.劳动关系自用工之日起建立106

15.用人单位不与劳动者签订书面劳动合同应承担的法律责任108

16.因劳动者原因未与用人单位签订劳动合同的，用人单位无须支付二倍工资差额110

17.用人单位与劳动者缺乏劳动合同必备条款的书面文件的性质认定112

18.用人单位可以依据法律规定与劳动者约定违约金115

19.用人单位不得收取劳动者的证件或风险抵押金117

20.用人单位与劳动者仅约定试用期的，试用期不成立，试用期期限视为劳动合同期限119

21.劳动者提供虚假信息订立劳动合同的效力121

22.劳动者在同一用人单位连续工作满十年并提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同123

23.集体合同不能代替劳动合同126

24.用人单位与劳动者签订的劳动合同被确认无效，劳动者无权主张未签劳动合同二倍工资127

第三章 劳动合同的履行与变更130

第一节 劳动合同的履行130

25.用人单位的规章制度需向劳动者公示或告知才能发生法律效力130

26.劳动者正常履行劳动义务但未完成工作任务，用人单位向其支付工资不得低于最低工资标准132

27.用人单位没有安排劳动者工作的应支付生活费134

28.因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，劳动者赔偿责任的认定问题136

29.劳动者请人代为履行劳动合同的效力认定问题139

第二节 劳动合同的变更142

30.用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项不影响劳动合同的履行142

31.用人单位变更劳动者工作地点的效力认定问题144

32.变更劳动合同未采用书面形式但已经实际履行超过一个月，且该变更行为不违反法律规定的，该变更行为有效146

33.非因劳动者本人意愿而发生的劳动合同主体变更，工龄应连续计算149

34.用人单位合理调整工作岗位，劳动者拒绝到岗工作，用人单位可以解除劳动关系151

第四章 劳动关系的解除与终止156

35.劳动者因个人原因解除劳动关系，用人单位无须支付解除劳动关系经济补偿金156

36.劳动者因用人单位存在拖欠工资行为解除劳动关系，用人单位应支付解除劳动关系经济补偿金157

37.试用期解除劳动关系，用人单位应就劳动者不符合录用条件承担举证责任158

38.用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者以此为由提出解除劳动关系，有权获得解除补偿160

39.劳动者严重违反单位规章制度，用人单位可以与劳动者解除劳动关系161

40.劳动者被依法追究刑事责任，用人单位可与劳动者解除劳动关系164

41.订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用人单位可与劳动者解除劳动关系165

42.患病职工经鉴定为伤残等级一级至四级的，用人单位与劳动者劳动关系的处理问题169

43.用人单位解除劳动关系需将解除理由告知工会组织171

44.自用工之日起一个月内劳动者经用人单位书面通知仍不签署书面劳动合同，用人单位有权终止劳动关系173

45.劳动合同到期终止的，用人单位应支付经济补偿金的情形175

46.劳动合同到期终止，劳动者主张终止劳动合同经济补偿金的起算时间为2008年1月1日177

47.用人单位违法解除劳动合同，应向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金178

48.用人单位违法解除劳动关系后，劳动者选择撤销解除通知后不得再向用人单位主张违法解除劳动关系赔偿金180

49.解除劳动关系经济补偿金的计算182

50.用人单位与劳动者签订的离职协议存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，劳动者可要求认定双方签订的离职协议无效184

51.用人单位与劳动者订立离职协议后，一方以签订离职协议时存在重大误解或显失公平情形而要求撤销离职协议的，应在一年内主张权利186

52.用人单位应于劳动关系解除后及时为劳动者办理人事档案转移手续、开具离职证明，否则应承担由此产生的损失188

第五章 涉女职工法律问题规制191

53.用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资191

54.用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而滥用解除权192

55.女职工在怀孕、生育、哺乳期间，用人单位并非一律不得解除劳动合同194

56.女职工怀孕、生育、哺乳期间恰逢劳动合同期满，用人单位应当续延合同期限至相应情形消失196

57.怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间197

58.女职工享受产假期间应遵循法律规定199

59.用人单位未为女职工缴纳生育保险，应当承担相应的生育医疗费用200

第六章 竞业限制及服务期问题规制203

第一节 竞业限制问题研究203

60.竞业限制的概念203

61.竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员203

62.未约定支付竞业限制补偿金的，竞业限制协议并不必然失效205

63.用人单位超过三个月未支付劳动者竞业限制补偿金，劳动者可以行使解除权207

64.用人单位单方解除竞业限制协议，必须履行告知义务209

65.用人单位违法解除劳动关系，并不导致竞业限制协议当然失效211

66.劳动者在支付违约金后仍需继续履行竞业限制义务213

67.用人单位与劳动者约定离职后竞业限制期限不得超过二年215

68.用人单位不得随意降低支付劳动者竞业限制补偿金标准216

第二节 服务期问题研究218

69.用人单位为劳动者提供专项培训后才能约定服务期218

70.服务期期限超过劳动合同期限，服务期约定仍有效220

71.劳动者违反服务期约定的，违约金额度有限制222

72.用人单位违法解除劳动合同的，无权要求劳动者支付服务期违约金224

第七章 涉工伤职工法律问题规制226

73.用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇226

74.工伤医疗费、住院伙食补助费及护理费的标准及承担228

75.停工留薪期的确定231

76.一级至十级伤残职工分别享有的工伤保险待遇233

77.工亡职工享有的工伤保险待遇235

78.劳动者在试用期内发生工伤事故的，享有工伤保险待遇237

79.被派遣的劳动者发生工伤事故的，劳务派遣单位未为被派遣劳动者缴纳工伤保险，用人单位就工伤保险待遇是否承担连带赔偿责任238

80.一次性伤残补助金计算基数的本人工资的上限和下限240

81.旧《工伤保险条例》实行后新《工伤保险条例》实行前，发生工伤事故的劳动者尚未完成工伤认定的，适用新的工伤赔偿标准242

82.因劳动者达到法定退休年龄而劳动合同终止，劳动者不享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金244

83.工伤职工严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同246

84.工伤私了协议的效力248

85.用人单位与劳动者约定“因劳动者过失造成工伤的责任自负”无效251

86.用人单位违法使用童工，造成童工伤残或死亡的，给予一次性赔偿252

第八章 工资、工作时间、休息休假权利的保障255

第一节 工资255

87.用人单位支付给劳动者的工资扣除社保费用及公积金后不得低于当地最低工资标准255

88.劳动合同中约定的工资与实发工资不一致时，应以实发工资作为工资标准256

89.提成与奖金的支付应当结合用人单位与劳动者的约定、贡献情况综合认定258

第二节 工作和休息时间260

90.我国现行的工时制度以及相应的加班费标准260

91.劳动者索要加班工资应承担基础的举证责任263

92.加班与值班的区别265

93.约定的加班费计算标准低于实发工资时的认定标准267

第三节 休假权利270

94.劳动者享受带薪年休假的标准及单位支付劳动者未休带薪年休假工资的标准270

95.劳动者不享受带薪年休假的情形及要求未休带薪年休假的仲裁时效273

96.劳动者主张单位未安排其享受带薪年休假的举证责任分配275

第九章 劳务派遣及非全日制用工法律问题规制278

第一节 劳务派遣问题研究278

97.“用工单位”无证据证明派遣事实成立的，应承担劳动关系中用人单位的责任278

98.“业务外包”与“劳务派遣”的区别280

99.被派遣劳动者有权要求与派遣单位签订无固定期限劳动合同282

100.劳务派遣用工单位给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与劳务派遣用工单位承担连带赔偿责任284

101.劳务派遣单位单方违法解除劳动合同，劳务派遣用工单位无须承担连带责任286

第二节 非全日制用工问题研究289

102.非全日制用工与全日制用工的区别289

103.非全日制用工的劳动报酬不得低于最低工资标准291

104.非全日制用工双方当事人不得约定试用期294

第十章 劳动争议仲裁与诉讼297

105.补建档案不属于人民法院劳动争议案件受理范围297

106.当事人启动劳动仲裁程序存有主体瑕疵的，法院在诉讼阶段予以裁定驳回299

107.无正当理由推翻仲裁阶段自认事实，法院不予采信300

108.劳动者认定工伤前即主张“工伤赔偿”，法院不予支持302

109.劳动争议诉讼中当事人增加诉讼请求的限定条件304

110.离退休人员再受聘后发生争议不适用劳动争议案件处理程序307

111.劳动者以社保缴费基数有误要求用人单位补足或赔偿，人民院不予受理308

112.是否为“一裁终局”类型仲裁裁决书，应当以仲裁裁决书确定为准310

113.因企业自主改制引发的争议，人民法院应予受理312

114.劳动争议诉讼中不存在反诉314

附录 相关法律法规、司法解释319

1.中华人民共和国劳动合同法（2012.12.28修订）319

2.中华人民共和国劳动法（2009.8.27修订）333

3.中华人民共和国劳动合同法实施条例（2008.9.18）344

4.劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（1995.8.4）349

5.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（2001.4.16）361

6.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（2006.8.14）364

7.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（2010.9.14）367

8.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（2012.12.31）369

9.中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（2007.12.29）372

10.中华人民共和国社会保险法（2010.12.28）379

11.工伤保险条例（2010.12.20修订）391

12.女职工劳动保护特别规定（2012.4.28）402

13.职工带薪年休假条例（2007.12.14）405

14.企业职工带薪年休假实施办法（2008.9.18）406

15.人力资源和社会保障部办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函（人社厅函〔2009〕149号）408

16.工资支付暂行规定（1994.12.6）408

17.最低工资规定（2004.1.20）411

18.集体合同规定（2004.1.20）414

19.外国人在中国就业管理规定（1996.1.22）421

20.违反和解除劳动合同的经济补偿办法（1994.12.3）426

21.企业职工患病或非因工负伤医疗期规定（1994.12.1）427

22.最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定（2003.8.27）428

23.劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法（1994.12.14）429

24.劳动部关于职工工作时间有关问题的复函（劳部发〔1997〕271号）430

25.劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（2008.1.13）432

26.劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见（2003.5.30）433

27.禁止使用童工规定（2003.10.1）435

28.非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法（2010.12.31）438

29.中华人民共和国民事诉讼法（2012.8.31修正）439